Las Interferencias de las Constituciones Políticas de los países Iberoamérica en el Desarrollo del Arbitraje Internacional

El presente Estudio presenta una síntesis de los análisis realizados por distintos grupos de trabajo compuestos por miembros del capítulo de Iberoamérica del ICC Institute of World Business Law ("Capítulo LAI") en relación con las interferencias de las Constituciones Políticas de los países de la región en el desarrollo del arbitraje internacional. Estos análisis fueron recibidos por el Instituto entre noviembre de 2019 y enero de 2021 en respuesta a un cuestionario preparado con el fin de entender mejor la relación entre las constituciones y tribunales constitucionales de cada región y el arbitraje internacional.

A diferencia de lo que podría pensarse, las interferencias entre la Constitución y el arbitraje no son un fenómeno nuevo en Iberoamérica. La consagración del arbitraje como un derecho de los sujetos del Imperio español aparecía ya en la Constitución de Cádiz de 1812. Del mismo modo, el uso de cláusulas constitucionales para prohibir o limitar el arbitraje (sobre todo en asuntos que implicaban al Estado o a inversionistas extranjeros) fue una tendencia regional en la época en la que, en América Latina, los Estados profesaban con pocas reservas su adhesión a la, muchas veces mal entendida, Doctrina Calvo.

Aun cuando en tiempos recientes Iberoamérica se ha caracterizado por ser una región en la que el arbitraje internacional es bien recibido, las constituciones siguen hoy en día refiriéndose al arbitraje e interfiriendo en su desarrollo. Aunadas a las interferencias históricas constatadas, el fenómeno se expandió como consecuencia de la tendencia conocida como nuevo constitucionalismo latinoamericano. En efecto, muchas de las constituciones promulgadas en las postrimerías del siglo XX se caracterizan por ser "constituciones de mezcla" en las que se superponen modelos de Estado y agendas económicas y políticas diversas. El deseo (por lo demás loable) de robustecer las cartas de derechos y fortalecer al poder judicial mediante acciones constitucionales que garanticen la supremacía y el cumplimiento de la Constitución, creó nuevas avenidas para cuestionar las decisiones arbitrales e interferir con el procedimiento arbitral. No parece exagerado afirmar que el nuevo constitucionalismo regional ha generado un Derecho paralelo, basado sobre la protección de derechos fundamentales, al derecho civil y comercial tradicional para la protección de las prerrogativas individuales (derechos subjetivos).Del análisis de las respuestas al cuestionario se desprende que, por lo general, la Constitución y los procedimientos arbitrales suelen interactuar de dos maneras. Por una parte, los textos constitucionales consagran normas en las que regulan directa o indirectamente aspectos del arbitraje (interferencias directas). Por otra parte, las cortes nacionales pueden interferir en un procedimiento arbitral o en la etapa de ejecución (o anulación) del laudo con base en normas constitucionales (generalmente, de aquellas que consagran algún tipo de acción constitucional para la protección de derechos fundamentales o derechos colectivos) (interferencias indirectas).

Las interferencias entre el arbitraje internacional y la Constitución no son, a priori, positivas o negativas. Tanto una norma constitucional como una intervención judicial pueden proteger este mecanismo de solución de controversias o, por el contrario, limitar su eficacia. En cualquier caso, observamos que, en varias jurisdicciones, las partes tienden a invocar la supremacía constitucional y valerse de las acciones consagradas en las constituciones para restar eficacia a las decisiones de los árbitros e, incluso, anular, en la práctica, los efectos del laudo arbitral. Es posible que ello se explique por la posición privilegiada del juez constitucional en ciertos sistemas jurídicos (sobre todo si el sistema jurídico en cuestión entiende el arbitraje como una emanación del poder jurisdiccional del Estado).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el presente Estudio ha analizado las interferencias de las Constituciones de Iberoamérica según si tienen un impacto positivo (Sección 2) o negativo (Sección 3) en el arbitraje internacional. Las conclusiones de este Estudio se presentan en la Sección 4.